Mais um voto interessante sobre a possibilidade de revisão a qualquer tempo em caso de averbação de tempo de serviço – decadência
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JUIZADO ESPECIAL (PROCESSO ELETRÔNICO) Nº200870520022787/PR
VOTO
Trata-se de recurso interposto pelo INSS contra sentença que julgou procedente o pedido de conversão de tempo de serviço especial para comum no período de 04.06.1980 a 04.03.1997, para o efeito de condenar a autarquia a revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição recebido pelo autor, desde o requerimento administrativo em 04.02.1998, respeitada a prescrição qüinqüenal anterior ao ajuizamento da ação.
A parte recorrente sustenta, primeiramente, a decadência do direito de revisar um benefício concedido em 1998, uma vez que já se passaram mais de dez anos entre a concessão e o ajuizamento do feito (MP 1.523-9/97). Acaso a tese de decadência não seja acolhida por esta Turma Recursal, o recorrente aponta que o segurado não faz jus à conversão pleiteada, haja vista o contato com “pintura com pistola” ser esporádico, já que vários outros instrumentos eram utilizados na jornada de trabalho. Por último, se mantida a conversão e a revisão decididas em sentença, a entidade previdenciária postula que os efeitos financeiros da procedência do pedido ocorram apenas a partir da juntada do laudo da empresa Frimesa, o que se deu apenas na esfera judicial, em 15.10.2009 – evento 25.
De plano, é necessário analisar a questão da decadência do direito de requerer revisões que dependam do reconhecimento posterior de períodos de trabalho rural ou especial.
Valho-me das razões expendidas pela Juiz a Federal Márcia Vogel Vidal Oliveira, em voto divergente que acompanhei, na sessão de julgamento desta Turma Recursal, ocorrida em 10.11.2010 (autos nº 200970560016274):
“Em que pese já ter proferido voto no mesmo sentido do voto da ilustre relatora, passei a entender que o prazo decadencial/prescricional do art. 103 da Lei de Benefícios não é aplicável nos casos em que a parte pleiteia a revisão do benefício mediante a averbação de períodos de trabalho, sejam eles rurais, urbanos ou especiais.
Isso porque o ato de revisão é reflexo à averbação, ou seja, não é o ato de concessão da RMI que o segurado pretende revisar, mas o reconhecimento do direito à averbação de períodos de trabalho, os quais, uma vez reconhecidos, de forma reflexa causarão a revisão do benefício.
Para melhor elucidar a matéria, peço vênia para transcrever, naquilo que interessa ao julgamento, trechos do voto condutor de acórdão proferido pela juíza federal relatora Andréia Castro Dias, autos eletrônicos nº 2009.70.53.003516-6, julgados em 30/03/2010 pela segunda Turma Recursal do Paraná:
Não obstante não tenha sido reconhecida a decadência, pelo fundamento da não-aplicação da Lei 9.528/97 de modo retroativo, com supedâneo nos precedentes do STJ, tenho que não é caso de seu reconhecimento, mas por outro fundamento, qual seja, o de que não se aplica aos casos de averbação e reconhecimento de tempo de serviço. Veja-se.
A Medida Provisória n. 1.523-9, de 27/06/1997, posteriormente convertida na Lei n. 9.528/97, deu nova redação ao art. 103 da Lei n. 8.213/91, instituindo um prazo decadencial de 10 (dez) anos para revisão do ato de concessão dos benefícios previdenciários, já que anteriormente era inexistente:
Art. 103. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo. (redação originária)
Impende frisar que, de fato, o artigo 103 acima citado trata de prazo decadencial, visto que se está diante de um direito potestativo, o qual impõe, através de seu exercício, à Administração Previdenciária um estado de sujeição. Vale dizer, deverá efetuar a revisão do benefício, independentemente da sua vontade ou mesmo contra sua vontade.
Desenvolvendo a conceituação dos direitos potestativos, AGNELO AMORIM FILHO, em seu clássico artigo Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis (Revista de Direito Processual Civil. São Paulo, v. 3º, p. 95-132, jan./jun. 1961), citando CHIOVENDA, ensina:
“Esses poderes (que não se devem confundir com as simples manifestações de capacidade jurídica, como a faculdade de testar, de contratar e semelhantes, a que não corresponde nenhuma sujeição alheia), se exercitam e atuam mediante simples declaração de vontade, mas, em alguns casos, com a necessária intervenção do Juiz. Têm todas de comum tender à produção de um efeito jurídico a favor de um sujeito e a cargo de outro, o qual nada deve fazer, mas nem por isso pode esquivar-se àquele efeito, permanecendo sujeito à sua produção. A sujeição é um estado jurídico que dispensa o concurso da vontade do sujeito, ou qualquer atitude dele. São poderes puramente ideais, criados e concebidos pela lei…, e, pois, que se apresentam como um bem, não há excluí-los de entre os direitos, como realmente não os exclui o senso comum e o uso jurídico. É mera petição de princípio afirmar que não se pode imaginar um direito a que não corresponda uma obrigação”. (Instituições, trad. port., 1/41, 42).
Pois bem, o dispositivo em pauta estabeleceu um prazo para o exercício do direito revisional do ato de concessão de benefício por parte do segurado. Contudo, não se encontra no seu espectro de incidência o pedido de reconhecimento, por parte do INSS, de um tempo de serviço, seja comum ou especial, seja rural ou urbano, devendo-se dar interpretação restritiva a dito dispositivo.
Conforme lecionam Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari[1],a decadência atinge todo e qualquer direito ou ação do segurado tendente à revisão do ato que concedeu o benefício, como o cálculo da renda mensal inicial, por exemplo. Contudo, o alcance do prazo decadencial é bastante restrito, circunscrevendo-se apenas aos atos de revisão da concessão do benefício propriamente ditos e, aqui acrescento, não de inclusão de reconhecimento de tempo de serviço.
Dessa forma, não há falar em decadência do direito do autor de ver reconhecida atividade rural, para a qual não existe previsão legal. Note-se que o que se ataca não é um elemento do ato de concessão formadora da RMI, mas o reconhecimento de um suposto direito e, apenas reflexamente, se requer a revisão do benefício, motivo pelo qual não se pode entender que decaia o direito de alguém ver averbado em seus registros um tempo de serviço efetivamente desempenhado.
Nesse sentido, são as lições dos Magistrados Federais Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, no livro Direito da Seguridade Social, reconhecidas pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (autos n. 2004.61.85.009918-9):
“(…) A decadência previdenciária, ao contrário do que ocorre com a prescrição, atinge o próprio “fundo de direito”, isto é, uma vez decorrido o prazo legalmente previsto impede o próprio reconhecimento do direito, vedando assim também qualquer produção de efeitos financeiros. Todavia, é preciso que se frise que seu objeto, até mesmo em face dos princípios da hipossuficiência e da protetividade dos segurados, ébastante limitado, atingindo exclusivamente a revisão do ato de concessão de benefício. Portanto, não há decadência do direito ao benefício, já que o dispositivo legal determina sua incidência quando em discussão revisão de ato concessório, isto é, de benefício já em manutenção. Daí decorre que segurado pode, a qualquer tempo, requerer, judicial ou administrativamente, benefício cujo direito tenha sido adquirido a bem mais de 10 anos. Por outro lado, discussões no entorno do benefício previdenciário ou se sua renda, que sejam posteriores ao ato de concessão, também ficam fora do prazo decadencial, como por exemplo aquelas pertinentes ao reajustamento de benefícios previdenciários. Resta, portanto, como único objeto do prazo decadencial, a matéria pertinente ao cálculo da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários: tem-se, aqui, um benefício concedido, e a discussão envolve revisão de um elemento do ato de concessão, qual seja a fixação da renda mensal inicial da prestação. (Direito da Seguridade Social – Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, editora livraria do advogado – 2005 – págs. 252/253)
Na mesma linha, a doutrina dos Juízes Federais Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Júnior (Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social, 7ª edição, Editora, Livraria do Advogado e ESMAFE/RS, POA:2007, pág.358 e 361):
“A instituição de um prazo decadencial para o ato de revisão DOS CRITÉRIOS CONSTANTES DO CÁLCULO da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários, inclusive dos decorrentes de acidente do trabalho, é uma inovação. Em consonância com a nova regra, no caso de ovalor da aposentadoria do segurado ter sido calculada de forma equivocada, após o transcurso do prazo de 10 anos (prazo decadencial inicialmente previsto), o erro tornar-se-á definitivo. (…) “É relevante destacar que a regra da caducidade ABARCA EXLUSIVAMENTE OS CRITÉRIOS DE REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. (…) Não pode ser invocada para elidir ações revisionais que busquem a correção de reajustes aplicados erroneamente às prestações previdenciárias .(…)”
Em sendo assim, repito: o reconhecimento de tempo de serviço não está incluído no campo restrito de incidência da decadência.
Não destoa do entendimento supra a recente decisão do E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região ao se manifestar a respeito:
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. DECADÊNCIA. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. 1. O prazo decadencial de que trata o artigo 103 da Lei 8.213/91 insere-se no contexto referente ao controle de legalidade do ato administrativo de concessão de benefício previdenciário. Assim, dizendo a hipótese prevista na norma com limitação temporal da pretensão de submissão do ato administrativo a controle, incide a decadência apenas sobre os estritos limites nele estabelecidos. 2. A decadência prevista no artigo 103 da Lei 8.213/91 não alcança questões que não restaram resolvidas no ato administrativo que apreciou o pedido de concessão do benefício. Isso pelo simples fato de que, como o prazo decadencial limita a possibilidade de controle de legalidade do ato administrativo, não pode atingir aquilo que não foi objeto de apreciação pela Administração. 3. A Lei nº 9.711/98 e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/99 resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, até 28-05-1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço. 4. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então e até 28-05-1998, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 5. Comprovado o exercício de atividades especiais, cujo acréscimo decorrente da devida conversão para tempo de serviço comum deve ser acrescido ao tempo reconhecido pelo INSS, tem o segurado direito à revisão de seu benefício de aposentadoria por tempo de serviço, a contar da data do requerimento administrativo de revisão. 6. A despeito dos precedentes anteriores da Turma em sentido contrário, firmou-se na 3ª Seção deste Tribunal o entendimento de que atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos seguintes indexadores: ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64), OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86, de 03/86 a 01/89), BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89), INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91), IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92), URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94), IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94), INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95), IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§ 5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94) e INPC (04/2006 a 06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR). Nesses períodos, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. 7. De acordo com o entendimento predominante da 3ª Seção desta Corte, a contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei 9.494/97, para fins de atualização monetária e juros haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros da caderneta de poupança, sendo a modificação legislativa aplicável imediatamente aos feitos de natureza previdenciária. (TRF4, AC 2008.71.08.000792-5, Turma Suplementar, Relator p/ Acórdão Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 25/01/2010)
Por fim, impende registrar que, consoante já referido acima, independentemente da questão relativa ao reconhecimento de tempo de serviço ter sido aventada ou não na esfera administrativa quando do requerimento do benefício, a possibilidade de seu reconhecimento não fica restrita ao prazo de decadência, haja vista que esta se opera apenas quanto aos critérios específicos da formação da RMI no ato de concessão; ato esse que é único e vinculado, razão pela qual a sua revisão pelo segurado e/ou pelo INSS (art. 103-A da LBPS) trata-se de direito potestativo.
Portanto, o pedido de reconhecimento de um tempo de serviço pode ser feito a qualquer tempo, estando afeto apenas ao prazo prescricional. Incide, nessa lógica, a Súmula 85 do STJ: “Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação” e, por conseqüência, o artigo 103, parágrafo único da Lei 8.213/91 (…)”
Pelo entendimento acima exposto, ainda que tenham decorrido mais de dez anos entre a concessão do benefício do recorrido e o ajuizamento da ação (04.02.1998 e 10.11.2008, respectivamente), não ocorreu a decadência do direito de revisar a aposentadoria ora recebida, haja vista que tal pleito funda-se no reconhecimento do caráter especial do trabalho desenvolvido de 04.06.1980 a 04.03.1997.
Passo, portanto, à análise do caráter especial do trabalho desenvolvido pelo recorrido no período reconhecido em sentença – de 04.06.1980 a 04.03.1997, na função de pintor na Cooperativa Central Agropecuária Sudoeste Ltda.
O nobre juízo de origem assim fundamentou o reconhecimento procedido:
No que diz respeito à atividade de pintura, somente era considerada especial pelos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 (códigos 2.5.4 e 1.2.11, respectivamente) aquela realizada com pistola.
Todavia, no caso concreto, embora não conste no formulário apresentado qualquer referência quanto ao uso de pistola, foi possibilitada a complementação do referido formulário, a fim de que fosse esclarecido se havia uso de pistola (eventos 21 e 24), o que restou confirmado pelo responsável técnico da empresa Frimesa Cooperativa Central, conforme se infere do contido na informação anexada ao processo (Lau1, evento25). Assim, há enquadramento da atividade como especial neste particular aspecto (pintura com uso de pistola). (…) Por tais motivos, cabível a conversão de tempo especial para comum somente do período de 04.06.1980 a 04.03.1997, pois a partir de 05 de março de 1997 passou a viger o Decreto nº. 2.172/97, que considerava especial somente “pintura com pistola empregando tintas com pigmentos de chumbo” (código 1.0.8. alínea “f”), o que não é o caso do presente feito, conforme já salientado.
Entendo que a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos (Lei 9.099/95, art. 46 c/c Lei 10.259/01, art. 1º).
É bem verdade que o laudo complementar juntado aos autos em evento 25 aponta que o recorrido não usava apenas a pistola para a execução de seu trabalho – utilizava, também, lixa, pincel, broxa e rolo.
Mesmo que se considere que a exposição aos agentes tenha ocorrido de maneira intermitente, a TNU firmou o posicionamento de que “apenas a partir da Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995, que alterou a redação do 3º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, passou a ser exigida, para fins de configuração da atividade em condições especiais, a comprovação do seu exercício em caráter permanente.” (P.U 200671950214055, Juiz Federal Derivaldo de Figueiredo Bezerra Filho, TNU – Turma Nacional de Uniformização, 22/04/2009).
Considerando que o trabalho em controvérsia foi desenvolvido de 04.06.1980 a 04.03.1997, é de se perquirir se o trabalho a partir de 28.04.1995 deve ou não ser reconhecido como especial.
Entendo que o enquadramento de “pintores com pistola” no item 2.5.4 do Decreto 53.831/64, e no item 2.5.3 do Decreto 83.080/79, não ocorreu por uma suposição de que algum trabalhador, na jornada diária, utilizaria o tempo todo, sem qualquer pausa, a pistola de pintura.
É inerente ao trabalho de pintor o uso da lixa, por exemplo, para o preparo da superfície, e do pincel, para retoques e finalizações de trabalhos. É pouco crível que o legislador tenha se apartado da realidade para compor os quadros anexos dos referidos Decretos, de forma a criar enquadramentos que jamais seriam vivenciados em uma rotina real.
Ainda que após 28.04.1995 a lei tenha passado a exigir o caráter permanente da exposição aos agentes nocivos, os Decretos 53.831/64 e 83.080/79 continuaram a viger. Uma vez entendido que o legislador daqueles decretos, por coerência, previu em casos muito específicos que não haveria exposição permanente aos agentes nocivos, entendo que é possível a aplicação conjunta dos comandos normativos (decretos e Lei nº 9.032/95).
Feitas estas considerações, ainda que a utilização da pistola não tenha ocorrido em caráter permanente, após 28.04.1995, entendo que o trabalho do segurado merece conversão especial-comum, mantidos os termos da sentença.
Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
Condeno o recorrente vencido (RÉU) ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (artigo 55 da Lei 9.099/95 c/c artigo 1º da Lei 10.259/2001), observada a Súmula 111 do STJ.
Foz do Iguaçu, 25 de Novembro de 2010.
Assinado digitalmente, nos termos do art. 9º do Provimento nº 1/2004, do Exmo. Juiz Coordenador dos Juizados Especiais Federais da 4ª Região. |
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Publicado por: [1] CASTRO, Carlos Alberto de e LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário.Florianópoli
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